A la recherche d'une protection de la propriété littéraire et artistique mais à quel prix !

La loi Création et Internet, officiellement intitulée loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, est un ensemble de dispositions législatives édictées dans le souci de mettre un terme au piratage des œuvres protégées par le droit d’auteur sur internet, et plus généralement de lutter contre les modes d’échanges illégaux de ces œuvres.

En effet, ce texte met en place le dispositif de la « réponse graduée », selon lequel le contrefaiseur présumé fait l’objet de deux avertissements avant de voir son accès à internet suspendu, ultime sanction prévue par le texte et dont le pouvoir revient à l’HADOPI (la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet), une autorité administrative indépendante créée à cet effet.

La loi Création et Internet a fait l’objet de débats houleux à l’Assemblée nationale de sa présentation en première lecture jusqu’à sa promulgation le 12 juin 2009 après avoir été partiellement censurée par le Conseil constitutionnel.

Il conviendra donc se prêter à une étude chronologique de cette loi.

I. Les apports de la loi Création et Internet

I. 1. Contexte d’émergence

Le principal apport de la loi Création et Internet est le système de la « réponse graduée », système qui avait été proposé par Denis Olivennes, alors Président directeur général de la FNAC, dans son rapport du 23 novembre 2007.

Ce dernier prévoyait la mise en place d’une autorité administrative indépendante qui aurait pour finalité d’avertir les utilisateurs indélicats de l’illégalité du téléchargement gratuit d’œuvres protégées par le droit d’auteur avant de décider de la coupure de leur accès à internet en cas de récidive.

Ces propositions ont été reprises dans les accords de l’Elysées qui ont servi de base à la rédaction du projet de loi Création et Internet et qui ont été signés par quarante-six entreprises et acteurs du monde de la culture (cinéma, musique, télévisuel) et de l'internet (fournisseurs d'accès).

 Cette loi a de nouveau été votée respectivement les 12 et 13 mai 2009 par l’Assemblée nationale et le Sénat après une réécriture par la Commission mixte paritaire rejette une première fois, le 9 avril 2009, par l’Assemblée nationale.

I. 2. La « réponse graduée » : le dispositif central de la loi Création et Internet

Le texte, tel qu’adopté institue la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet met en place le mode de désignation de ses dirigeants et prévoit le mécanisme de la « réponse graduée » par un ajout de dispositions au Code de la propriété intellectuelle.

 Ce mécanisme, qui devait être exposé aux articles L331-24 et L331-25 du Code de la propriété intellectuelle, s’organise en deux grandes étapes.

I. 2. a. Le volet préventif

Tout d’abord, il est composé d’un volet préventif : à cet effet, l’HADOPI pourra envoyer, dans un premier temps, un courriel d’avertissement au titulaire de la connexion sur laquelle des activités de téléchargement illicites ont été détectées (article L331-24 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle)  « la commission de protection des droits peut envoyer à l’abonné, sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par l’intermédiaire de la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ayant conclu un contrat avec l’abonné, une recommandation lui rappelant les dispositions de l’article L. 336-3, lui enjoignant de respecter l’obligation qu’elles définissent et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé » .

 Ensuite, l’Autorité pourra en cas de récidive envoyer toujours à des fins exclusivement préventives et d’information un second avertissement à l’utilisateur indélicat dans un délai de six mois après la première mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courriel (article L331-24 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle) « en cas de renouvellement, dans un délai de six mois à compter de l’envoi de la recommandation visée au premier alinéa, de faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3 du code d la propriété intellectuelle, la commission peut adresser une nouvelle recommandation comportant les mêmes informations que la précédente par la voie électronique dans les conditions prévues au premier alinéa. Elle peut assortir cette recommandation d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de cette recommandation ».

I. 2. b. Le volet répressif

La seconde étape du mécanisme de la riposte graduée est la phase de sanction à proprement parler et est prévue à l’article L331-25 du code de la propriété intellectuelle « lorsqu’il est constaté que l’abonné a méconnu l’obligation définie à l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle dans l’année suivant la réception d’une recommandation adressée par la commission de protection des droits et assortie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de cette recommandation et celle de sa réception par l’abonné, la commission peut, après une procédure contradictoire, prononcer  en fonction de la gravité des manquements et de l’usage de l’accès, l’une des sanctions suivantes : la suspension de l’accès au service pour une durée de deux mois à un an assortie de l’impossibilité  pour l’abonné  de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur… »

Dès lors, une fois la phase préventive épuisée et en cas de récidive de la part de l’abonné, une suspension de son accès à internet peut être prévue par la Haute autorité. Dans ce cas, l’article L331-28 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « la suspension de l’accès mentionnée aux articles L 331-25 et L 331-26 du Code de la propriété intellectuelle n’affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service. L’article L. 121-84 du code de la consommation n’est pas applicable au cours de la période de suspension ».

Tout le mécanisme de la « réponse graduée » tel qu’exposé plus haut part du présupposé selon lequel le titulaire de l’accès à internet est entièrement responsable des activités effectuées par cet accès. A ce propos, l’article L336-3 du Code de la propriété intellectuelle tel qu’issu de la loi Création et Internet prévoit que « la personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public  d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres I^er et II lorsqu’elle est requise. Le fait, pour cette personne de manquer à l’obligation définie au premier alinéa peut donner lieu à sanction, dans les conditions définies par l’article L 331-25 du Code de la propriété intellectuelle. ».

L’article L331-24 alinéa 4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit  « que le bien-fondé des recommandations adressées sur le fondement du présent article ne peut être contesté qu’à l’appui d’un recours dirigé contre une décision de sanction prononcée en application de l’article L. 331-25 du Code de la propriété intellectuelle  ».

 Ainsi, la sanction de la coupure de l’accès à internet par lequel des activités de téléchargement illicite ont pu être détectées repose obligatoirement sur le titulaire dudit accès, sans qu’il soit possible pour lui de prouver devant le juge judiciaire que les activités de contrefaçon ne relèvent pas de son fait.

II. La contestation des dispositions de la loi Création et Internet

II. 1. Sur le plan européen

C’est d’ailleurs à ce propos que le projet de loi a soulevé le plus de contestations dans la mesure où, depuis le 10 avril 2008, le Parlement européen a adopté une résolution par laquelle les Etats membres se sont engagés à éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à Internet .

 En ce sens, est intervenue l’adoption de l’amendement 138 du paquet télécoms qui prévoit qu’aucune restriction ne peut être imposée à l'encontre des droits fondamentaux et des libertés des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires, notamment conformément à l'article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne sur la liberté d'expression et d'information, sauf si la sécurité publique est menacée.

 A la lecture de ces deux textes, il est possible de déduire que l’accès à internet étant un droit fondamental, une autorité administrative ne peut sanctionner son utilisateur par la coupure de son accès, cette prérogative étant réservée à l’autorité judiciaire.

Pourtant, la loi Création et Internet prévoit que le pouvoir de sanction de l’utilisateur par la coupure de son accès à internet revient à l’HADOPI, une autorité administrative, sans que puissent être invoqué à cette occasion les droits de la défense ou le principe du contradictoire, garanties obligatoirement respectées devant l’autorité judiciaire. On pouvait donc en déduire que cette loi ne prenait pas en compte les prescriptions et volontés du Parlement Européen.

II. 2. Sur le plan constitutionnel

C’est donc sans surprise que ce texte fut soumis le 19 mai 2009 au contrôle du Conseil Constitutionnel pour qu’il se prononce sur sa constitutionalité.

Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil a partiellement admis la conformité du texte à la Constitution en n’en censurant néanmoins certaines dispositions contraires à des principes de valeur constitutionnelle issus de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789.

II. 2. a. La libre communication des pensées et des opinions

Si le Conseil Constitutionnel ne remet pas en cause la possibilité pour une institution de sanctionner un utilisateur se rendant coupable du délit de contrefaçon par le biais de l’internet par la coupure de son accès, il émet néanmoins quelques réserves à ce sujet.

En effet, c’est en se fondant sur l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 relatif à la libre communication des pensées et des opinions que le Conseil Constitutionnel reconnaît que l’accès à internet participe pleinement de cette liberté en tant que mode de circulation des pensées et des opinions.

L’assemblée des Sages n’hésite pas non plus à reconnaître que l’exercice du droit de propriété est aussi prévu par la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen et qu’à ce titre, « la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ».

A cet égard, elle décide que certaines atteintes peuvent donc être portées à l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, encore que ces atteintes doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ».

Elle poursuit son développement en précisant alors que les sanctions mises en place par le législateur doivent être assorties par la loi de mesures destinée à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis, tels que le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ».

 C’est sur ce point précis que l’inconstitutionnalité du texte a été soulevée dans la mesure où, selon le Conseil constitutionnel « le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ».

 Ainsi, ce n’est pas tant le principe de la sanction qui est jugé comme étant non conforme au bloc de constitutionalité mais plus ses modalités de mise en place, à savoir le fait qu’elle soit fixée par une autorité administrative sans possibilité pour son sujet de la contester ou de faire valoir devant un juge des moyens de nature à l’exonérer.

II. 2. b. La présomption d’innocence

D’autre part, le Conseil Constitutionnel fonde aussi la censure partielle de la loi Création et Internet sur l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 selon lequel tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable.

En effet, la loi examinée proposait, comme il a été expliqué dans les développements ci-dessus, de sanctionner automatiquement le titulaire de l’accès à internet dès lors qu’il avait manqué à son obligation de surveiller que des activités de contrefaçon n’étaient pas réalisées sur sa ligne, peu importe que ces activités soient ou non de son fait.

L’assemblée des Sages a alors vu dans cette disposition une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit.

 Cette présomption de culpabilité, telle que prévue par la loi, devait naturellement conduire le Conseil Constitutionnel à la censurer comme étant contraire au principe constitutionnel de la présomption d’innocence.

 Dès lors, c’est tout le volet répressif de la loi Création et Internet qui est ainsi censuré par le Conseil Constitutionnel.

 Cela dit, en dehors des dispositions censurées, la loi Création et Internet a été promulgué le 12 juin 2009.

III. Le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique : loi HADOPI 2

Tenant compte des observations du Conseil Constitutionnel et finalement des prescriptions du Parlement Européen, la Commission de la Culture, de l’Education et de la Communication a proposé le 1^er juillet 2009 à la lecture des deux assemblées parlementaires un nouveau projet de loi dit HADOPI 2 et plus généralement connu sous le nom de projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet.

Tout en gardant le principe de la sanction portant sur la coupure de l’accès à internet de l’internaute négligent ou indélicat, le texte donne cette fois la compétence de fixer cette sanction à l’autorité judiciaire.

 En effet, l’article 1^er quinquies du projet de loi prévoit que les organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition des droits pourront être prévenus « des éventuelles saisines de l'autorité judiciaire ».

 Avec ce projet de loi, la sanction prévue lors de la première version du texte prévoyant la coupure de l’accès à internet de l’abonné négligeant ou indélicat devient complémentaire et s’associe aux peines encourues pour le délit de contrefaçon,  l’article 3 du projet de loi prévoit que lorsque l'infraction est commise au moyen d'un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L 335-2, L 335-3 et L335-4 du code de la propriété intellectuelle peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques pour une durée maximale d'un an, assortie de l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.

[…]

La suspension de l'accès n'affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service ».

 Dès lors, la sanction prévue est exactement la même et l’abonné sanctionné sur ce fondement sera encore tenu au paiement du prix de son abonnement.

Si la suspension de l’accès à internet est limitée à une durée maximale d’un an, il faut alors comprendre qu’il reviendra au juge, dans son pouvoir d’appréciation souverain, de fixer la période qui semble la plus appropriée eu égard aux faits pour lesquels il est saisi, en conciliant les deux objectifs de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de liberté de communication et de pensée.

 D’autre part, la formulation du projet de loi faisait craindre une immixtion caractérisée des autorités dans la correspondance privée dans la mesure où le texte précité prévoit de sanctionner les infractions commises « au moyen d'un service […] de communications électroniques ».

Cette fois, la commission des affaires culturelles a promptement adopté un amendement, le 15 juillet 2009, bannissant cette formule du texte pour éviter tout doute sur les véritables pouvoirs de la Haute autorité.

 Finalement, il est aisé de conclure que le second texte n’a que pour objectif de reprendre le volet répressif déjà souhaité par le gouvernement lors de la première version de la loi Création et Internet, en confiant cette fois les prérogatives de sanction à l’autorité judiciaire, conformément aux vœux du Parlement Européen et du Conseil Constitutionnel.

Malgré cette modification quant au titulaire du pouvoir de sanction, il est possible d’avancer qu’aucun changement n’interviendra dans le traitement de l’internaute faisant l’objet de la sanction.

En effet, l’article 2 du projet de loi prévoit que « les délits [ainsi commis] peuvent également faire l’objet de la procédure simplifiée de l’ordonnance pénale prévue par la présente section ».

Cette procédure simplifiée, telle que détaillée dans le Code de procédure pénale, ne garantit pas au prévenu les mêmes garanties qu’un procès classique dans la mesure où le président statue sans débat préalable par une ordonnance pénale portant relaxe ou condamnation à une amende ainsi que, le cas échéant, à une ou plusieurs des peines complémentaires encourues, ces peines pouvant être prononcées à titre de peine principale » (article 495-1 du Code de procédure pénale).

 Par ailleurs, l’article 495 du Code de procédure pénale prévoit que « le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que lorsqu'il résulte de l'enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis ».

En d’autres termes, le recours à cette procédure simplifiée permet d’écarter le principe des débats préalables et celui de l’enquête judiciaire, ce dernier paraissant pourtant primordial dans l’imputation des faits sanctionnés par les textes étudiés. En effet, le titulaire de l’abonnement sera automatiquement visé comme étant l’auteur des activités de contrefaçon effectuées sur son accès internet dès lors que son adresse IP sera relevée par la Haute autorité, sans qu’il lui soit possible de faire valoir son innocence dans ce cas. Or, il n’est pas à rappeler que la valeur probante de l’adresse IP est hautement discutable.

 Dès lors, on peut douter d’un point de vue pratique de l’opportunité des changements mis en place par le projet de loi HADOPI 2.

 En attendant de savoir si le Conseil Constitutionnel censurera une deuxième fois le texte, celui-ci a été voté le 8 juillet 2009 par le Sénat et doit encore faire l’objet de l’approbation de l’Assemblée nationale, le vote ayant été repoussé en septembre.

Agnès CHAVERNOZ, Juriste Stg. en propriété intellectuelle